Loi PACTE : Faut-Il Modifier Le Code Civil ?

Le rapport « L’entreprise, un objet d’intérêt collectif », remis par la mission confiée par le gouvernement à Jean-Dominique Sénard et Nicole Notat, n’a finalement pas préconisé de modifier l’article 1832 du code Civil, qui définit le contrat de société.

Ce rapport donne de cet article une lecture à quatre niveaux particulièrement précise, et met l’accent sur la notion d’« intérêt propre », caractérisée par :

• Le caractère durable de l’engagement des associés qui « instituent » la société,
• L’affectation de leurs apports à un patrimoine propre à la société, c’est-à-dire distinct du leur, et ce, jusqu’à la dissolution de la personne morale instituée par le contrat de société,
• La volonté de mettre en commun des biens ou des moyens pour réaliser l’objet social, qui caractérise l’« affectio societatis »,
• Et, formulé en dernier et de façon hypothétique, la possibilité de partager des bénéfices ou des économies.

Cette lecture exégétique a le mérite de mettre l’accent sur un paradoxe souvent occulté dans le débat public sur la question de la finalité de l’entreprise : l’objet premier du contrat de société n’est pas de permettre aux associés de s’approprier des bénéfices, mais de donner à l’entreprise un cadre juridique qui lui permet d’exister.

Insistons sur ce point : l’entreprise est un concept économique, qui n’existe ni comme objet, ni comme sujet juridique, bien qu’elle soit susceptible d’encourir une responsabilité, notamment sociétale (c’est précisément l’objet de la RSE). C’est un objet juridique non identifié, dont l’ombre plane sur le droit, sans jamais avoir réussi à y trouver une place, malgré certaines tentatives de donner une consistance à la notion de groupe ou encore à l’action de concert.

Dans cette perspective, la caractéristique juridique essentielle du capital est la « dépossession » qu’entraîne pour l’actionnaire le fait d’avoir mis une somme d’argent à disposition de la société, et sa traduction juridique, qui est le principe d’intangibilité et de fixité du capital social.

C’est un point qu’il faut avoir présent à l’esprit dans le débat sur la finalité de l’entreprise, qui oppose deux camps:

• Les partisans de la théorie de la valeur actionnariale, qui considèrent que l’entreprise doit avant tout créer de la valeur pour l’actionnaire, parce que c’est lui qui porte, en dernier ressort, le risque de perte du capital,
• Les tenants de la théorie des parties prenantes, qui pensent au contraire que la valeur créée par la personne morale-entreprise doit être partagée entre toutes les parties prenantes.

Cherchant à concilier les deux thèses, le rapport recommande d’ajouter à l’article 1835 du Code civil une nouvelle notion dénommée « raison d’être », que les associés pourraient décider d’ajouter à l’objet social pour préciser quels sont les buts extra-financiers poursuivis par la société.

Par cet ajout, le rapport répond à la demande, qui rassemble aujourd’hui de nombreux partisans, de créer un cadre juridique pour accueillir en France une nouvelle catégorie d’entreprise : l’entreprise à mission[1]. Demande qui fait écho au développement récent aux Etats Unis de deux nouvelles formes de sociétés, dénommées Benefit Corporation, et Flexible Purpose Corporations.

A cela, le Rapport répond donc de façon minimaliste, et, à mon avis, très pertinente, pour les raisons suivantes :

• Depuis la loi ESS de 2014, il existe déjà en France au moins deux formes de sociétés qui permettent de conjuguer une activité commerciale avec la poursuite d’objectifs sociétaux extra-financiers : les sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC) et les sociétés commerciales agréées ESUS[2],
• Les entreprises à mission ont été créées aux Etats-Unis pour résoudre une difficulté juridique qui n’existe pas en droit français, i.e. le devoir de « fiduciary duty», qui impose au dirigeant de donner la priorité à la création de valeur pour l’actionnaire, sous peine de sanctions si sa gestion privilégie d’autres objectifs.

Il me semble judicieux d’éviter de transposer en droit français des concepts créés aux Etats-Unis pour contourner une difficulté qui n’existe pas dans notre contexte juridique.

Cette position est d’autant plus pertinente que l’histoire récente abonde d’exemples de transposition en droit des affaires français de concepts anglo-saxons si étrangers au contexte de notre culture juridique qu’il a été nécessaire de créer le concept de « droit mou » (« soft law ») pour les accueillir. Les termes utilisés n’ont d’ailleurs pas été traduits, ce qui démontre, au fond, leur relative incompatibilité avec le droit français. Les exemples sont nombreux, il suffit d’énoncer les expressions utilisés depuis une vingtaine d’années pour les identifier : « corporate governance », « soft law », « compliance », « say on pay », etc.

Valérie Tandeau de Marsac
Avocate au barreau de Paris
Doctorante au CNAM – thèse sur le capital familial

[1] En anglais « profit-with-purpose business»

[2] Agrément « Entreprise Solidaire d’Utilité sociale », appliquant une gouvernance démocratique et un principe de lucrativité limitée.