Quand Les BSA Prennent L’Air

Un nouveau type de titres se généralisent en amorçage : les BSA AIR. Leur objectif premier est de permettre à une société de lever des fonds sans qu’ait à se poser le problème de la valorisation, sans qu’aient à être négociés les termes et conditions d’un tour de financement, ces points étant renvoyés à la levée de fonds elle-même.

Dans l’expression BSA AIR, AIR signifie Accord d’Investissement Rapide. Il vise à remplacer l’obligation qu’elle soit simple avec un BSA attaché, convertible ou remboursable en actions. Il peut également remplacer le « prêt relais » supprimant ainsi l’exigence de la détention d’au moins 5% du capital ou d’un lien étroit avec la société emprunteuse.

Le principe est simple : pour avoir le droit de souscrire des actions d’une société, au lieu de souscrire un bon de souscription à une valeur représentant la valeur de marché de celui-ci, inférieur par nature à la valeur du sous-jacent, le souscripteur achète un bon de souscription d’actions pour un montant de convenance qui permettra, dans le futur à une date fixe ou lors de la réalisation d’un ou plusieurs événements à venir convenus lors de la souscription, de souscrire un nombre d’actions à déterminer fonction de la valeur de l’action sous-jacente.

L’exercice du BSA sera conditionné à une levée de fonds dont il est prudent de fixer les caractéristiques avec soin afin que l’exercice du BSA ne soit ni trop hâtive, ni trop tardive. En cas d’absence de réalisation d’une levée de fonds conforme, le BSA AIR pourra être exercé aux conditions convenues.

L’action sous-jacente sera le plus souvent l’action du tour de financement. Toutefois, en Californie, berceau du SAFE (*), si la pratique est bien de donner droit de souscrire des actions de préférence identiques à celle du tour de financement qualifiant, le prix de l’action sur exercice du SAFE est identique également. Il semble en revanche qu’en France la pratique soit partagée entre identité de prix et réduction du prix de l’action en faveur du titulaire de BSA AIR, sans doute en raison des pratiques établies en matière d’obligations convertibles ou remboursables en actions. La simplicité milite en faveur de la pratique californienne, qui permet de n’avoir qu’une seule catégorie d’actions de préférence émise à l’occasion du tour de financement.

Les conditions courantes de détermination du prix de souscription des actions sous-jacentes au BSA AIR sont donc de prendre pour base le prix de l’action émise à l’occasion du tour tout en stipulant un prix plancher en-dessous duquel le prix de l’action ne descendra pas et un prix plafond au-dessus duquel le prix de l’action de montera pas. Ceci permet ainsi aux actionnaires existants de connaître leur dilution maximum et aux acquéreurs des BSA AIR la part minimum du capital qu’ils détiendront, une fois les BSA AIR exercés.

Enfin, le titulaire de BSA AIR sera partie au pacte d’actionnaires futur en la même qualité que les investisseurs à venir.

En résumé, les BSA AIR montrent quatre avantages :

I. il est simple à rédiger (si l’on excepte la liste des parties, le document fait quatre pages en moyenne selon les modèles) donc peu négocié et rapide et économique à mettre en place. Ces vertus augmenteront au fur et à mesure que la pratique s’en répandra et que les termes de ces bons seront standardisés ;

II. il est une valeur mobilière régie par les mêmes dispositions du pacte d’actionnaires que les actions, donc simple à intégrer dans une structure contractuelle existante ;

III. il ne constitue pas un prêt. Il n’est donc pas sujet à intérêts ;

IV. le montant versé ne constitue pas une dette mais au contraire des fonds propres.

Ce dernier point présente un avantage déterminant pour certaines demandes de subventions ou de prêts pour lesquelles la situation des fonds propres est essentielle : ainsi, notamment, des prêts Bpifrance.

(*) Simple Agreement For Equity = SAFE. Le BSA Air est issu du SAFE qui a été mis au point par Orrick en collaboration avec YCombinator en 2014. C’est également une variante des BSA utilisés dans les années 2000 par l’Anvar et dont je suis (rouge au front) l’inventeur. Hommage soit également rendu à Sacha Benichou, avocat à la Cour, qui a adapté le concept et est l’auteur de l’un des modèles en circulation. A titre personnel, je ne peux que souhaiter que le BSA AIR connaisse le succès que connurent bons de souscription attachés aux actions émises à l’occasion d’un tour de financement qui constituèrent ma contribution à l’adaptation en droit français des diverses formes de « ratchet ».