Coopération Avec L’AMF Et Montant Des Sanctions

Lors d’un contrôle ou d’une enquête de l’Autorité des marchés financiers (AMF), les personnes physiques ou morales concernées s’interrogent souvent sur leur intérêt à coopérer ou non avec l’AMF.

Cette question est particulièrement prégnante pour les ressortissants américains ou anglais, auditionnés dans le cadre d’une enquête de l’AMF via la coopération internationale, qui sont habitués à négocier les sanctions dans leur juridiction.

En France, si l’absence de coopération est clairement sanctionnée par le manquement ou le délit d’entrave, il est pour le moins difficile de quantifier la diminution du montant de la sanction en cas de coopération avec l’AMF.

Le principe de la prise en compte de la coopération des personnes concernées dans l’évaluation de la sanction est relativement récent. Il résulte à l’origine du Règlement européen sur les abus de marché de 2014 («  Règlement MAR »). Il a ensuite été intégré en 2016 dans la réglementation française qui prévoit  8 critères à prendre en considération par la Commission des sanctions dans le cadre de la détermination du quantum de la sanction  dont celui du « degré de coopération avec l’Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l’avantage retiré par cette personne ».

Néanmoins, aucun texte, position ou recommandation de l’AMF ne définit de façon positive le degré de coopération susceptible de diminuer le montant de la sanction.

L’AMF précise seulement les comportements normalement attendus des personnes sollicitées, dans la Charte de contrôle et la Charte des enquêtes, ainsi que l’obligation des prestataires régulés d’apporter leur concours avec diligence et loyauté, qui n’ont donc pas vocation à être pris en compte pour apprécier le degré de coopération.

Les décisions de la Commission des sanctions faisant référence au critère de la coopération sont en outre peu nombreuses. On en compte seulement trois en 2017, une en 2018 et une en 2019 (à ce stade). Elles ne font que mentionner l’existence d’une coopération, sans apporter aucune précision ni sur la définition, ni  sur son impact pour diminuer le quantum de la sanction.

Au mieux, il est précisé que la personne mise en cause a reconnu la matérialité des faits reprochés ou avait communiqué de façon spontanée aux enquêteurs de nombreux documents utiles.

Il est vrai que les membres de la Commission des sanctions ne peuvent connaître le degré de coopération des personnes mises en cause à la suite d’un contrôle ou d’une enquête que sur la base des éléments décrits dans le rapport de contrôle ou d’enquête. Or, il n’existe aucune obligation règlementaire de mentionner le degré de coopération dans ce rapport.

A l’inverse, en cas d’obstacle ou d’entrave au bon déroulement d’un contrôle ou d’une enquête, la règlementation impose que mention en soit faite dans le rapport de contrôle ou d’enquête ou dans un rapport spécifique relatant ces difficultés.

La Commission des sanctions a ainsi, à plusieurs reprises, sanctionné des établissements régulés pour ne pas avoir apporté leurs concours avec diligence et loyauté. Elle a également récemment retenu, pour la première fois en 2018, un manquement d’entrave sanctionnant la suppression de plus de 38 000 emails suite à la demande par les enquêteurs d’une copie d’une messagerie électronique.

Au regard de ces éléments, si le principe de la prise en compte du degré de coopération est clair, les modalités de sa mise en œuvre le sont beaucoup moins, contrairement aux pratiques américaines et anglaises.

Il est en effet intéressant de préciser qu’aux Etats Unis, tant les conditions de la coopération que les avantages qui peuvent en être retirés, sont déterminés au cas par cas et, font l’objet de négociation au cours de la coopération qui se termine généralement par une transaction. A ce titre, la Security and Exchange Commission (« SEC ») a publié des Statements relatifs à la coopération, distincts pour les entités et les individus, expliquant ce que recouvre la coopération et les avantages pouvant en résulter (une réduction de la sanction, voire une absence de poursuite).

Au Royaume-Uni, la Financial Conduct Authority (« FCA ») a une approche différente de la coopération. La FCA a en effet mis en place un barème lui permettant d’accorder un rabais pouvant aller jusqu’à 30% des sanctions pécuniaires encourues, en fonction de son niveau de reconnaissance et d’acceptation des faits, de leur qualification et de la sanction.

En conclusion, si l’AMF souhaite favoriser la coopération avec les personnes concernées par un contrôle ou une enquête, il est important qu’elle clarifie les éléments devant être pris en compte pour évaluer leur degré de coopération et impose qu’il en soit fait mention dans le rapport de contrôle ou d’enquête, afin que la Commission des sanctions soit pleinement informée au moment de déterminer le quantum de la sanction.